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2001-03-01 09:37:32
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要打“加時賽”的《建筑法》 －－關(guān)于一部實施了3年的法律的談話
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編者按：《建筑法》頒發(fā)3周年了。對我們這樣一個亟待推進(jìn)法制化管理、迫切需要有法可依的產(chǎn)業(yè)，這部大法的實施，在時間上已具備了縱深感。今天來重溫這部法，相對3年前我們的認(rèn)識和理解，話題且不論是變得沉重了還是變得輕松了，至少已經(jīng)不該是無“深”可言。今天本報編輯部的3位特邀嘉賓，無論在《建筑法》起草前后還是實施的3年中，都從各自工作的角度，長年對該法持續(xù)著較深的關(guān)注和研究。他們的談話，或許可以從探討的意義上，替代我們對中國建筑業(yè)這一歷史里程的紀(jì)念。
整個框架不錯
主持人：3位嘉賓分別來自政府立法、行業(yè)管理部門和法律服務(wù)界。根據(jù)在各種場合與你們的接觸，我知道你們對這部法律一直沒有中斷過研究。我國建筑業(yè)從沒有大法到有了這部法，不管怎么說，是一個質(zhì)的飛躍。這一點想必沒有異議。
顧長浩（以下簡稱顧）：從法制推進(jìn)的歷史意義上，這么說并無不妥。應(yīng)該看到，3年來，《建筑法》在規(guī)范建筑活動，維護(hù)建筑市場秩序等方面也確實起到了以往許多法規(guī)不可替代的作用。
《建筑法》是作為國家的法律，首先為建筑活動構(gòu)建了一個基本的制度框架和法律基礎(chǔ)。其后，配套法規(guī)的制訂，大法的修訂，都可以在這框架的基礎(chǔ)上發(fā)展�？陀^上，這個框架或基礎(chǔ)對3年來全國建設(shè)立法工作的促進(jìn)，對立法速度的推動，是顯而易見的。這可能就是《建筑法》起草審議爭論中，“出臺比不出臺好”這一主張的實證證明。
事實上，關(guān)于這部法律名稱的爭議，貫穿于法律草案起草審議的全過程，曾提出過《建設(shè)法》、《建筑業(yè)法》和《建筑市場法》等不同意見。其意義和實質(zhì)內(nèi)容不是簡單的法名選擇，而涉及這一法律所調(diào)整規(guī)范的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍的大小、部門職責(zé)和職權(quán)的大小，同時也反映了我們對這一法律所調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)活動規(guī)律及其所形成的社會關(guān)系的理性認(rèn)識水平的高低。
我認(rèn)為，這一法律最后定名為《建筑法》，還是適當(dāng)?shù)�。對該法適用的行為對象如果能夠理解為“建設(shè)工程中的建筑活動”，就更為恰當(dāng)。
帶著腳鐐手銬能跳好舞嗎
丁曉文（以下簡稱�。含F(xiàn)行《建筑法》是一個過渡時期的法律，如果忘記這一點，我們的思想就會混亂。為什么這樣講？因為它既不是市場成熟期立的法，也不是在市場剛起步時的立法。因此，這樣一部有較多過渡特色的法律不應(yīng)該太細(xì)，在有積極導(dǎo)向的同時應(yīng)粗一點，便于各地可以根據(jù)實際情況制定地方法規(guī)。
陳仕中（以下簡稱陳）：作為一部過渡性質(zhì)的法，我對《建筑法》總的評價是：成功中有遺憾，遺憾里會明白，明白后會修改。其缺陷是明顯的，這顯然是當(dāng)時時代特征的烙印。其中最明顯的是“總則”中的第2條，把建筑活動中“建筑”的定義解釋為“各類房屋建筑”，這在語言上和邏輯上都是不通的，甚至是莫名其妙的。明眼人都可以看出這是部門交戰(zhàn)妥協(xié)的產(chǎn)物。這在實踐操作中留下了令人遺憾的后遺癥。
不應(yīng)把由于政府體制改革不到位、部門權(quán)力割據(jù)造成的問題，帶進(jìn)法律中去。
如果說這部法只管房屋建筑，那就意味著，其它的工程，尤其是當(dāng)前大量的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程至今仍無法可依。譬如建造一個工廠，里面的廠房適用于《建筑法》，里面的水塔就要適用于其他法。這樣，要么就參照適用，要么就再設(shè)立新的法律。
主持人：如果再立別的法，該怎么叫呢？叫《橋梁建筑法》、《郵電工程建筑法》、《化工工程建筑法》？還是統(tǒng)一叫《其它專業(yè)建筑法》？如果那么叫，這些法和《建筑法》又將是什么關(guān)系呢？
陳：所以，作為國家的大法，其管轄范圍的擴大，只是修訂問題和時間問題。
�。喊凑铡督ㄖā犯絼t的解釋，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。而事實上，至今這些規(guī)定也沒出一個。在操作上，都是按《建筑法》實施的。
顧：現(xiàn)在說“戴著腳鐐手銬跳舞也能跳好”，是指這個基本框架還可以。但應(yīng)該看到的是，三年來的客觀情況表明，立法的初衷與目前建設(shè)市場實際情況仍然有不小的差距。特別是在法律適用這個問題上，《建筑法》沒有很好地解決，甚至還存在不少嚴(yán)重的問題。因此我認(rèn)為，結(jié)合建筑業(yè)十幾年的市場化進(jìn)程，建筑業(yè)的體制、機制與法制問題及相互關(guān)系問題，很值得研究�，F(xiàn)存的許多問題都表明我們對建筑市場機制規(guī)律的把握不僅膚淺，而且有明顯偏差。
不同的年級 同樣的教材
陳：《建筑法》是國家大法，適用范圍覆蓋中國遼闊的疆域。但它又是一部有著很多非常具體的條款的法律。中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育程度，東西差別、南北差別那么大，各地經(jīng)濟(jì)、發(fā)展等情況又是那么復(fù)雜多樣，要求一部大法能符合各地的實際情況，顯然是勉為其難的。實際上，國外的大法一般都不會定得很具體。比如加拿大的普通法或?qū)I(yè)法，大多只是定一個法律原則，各個州又都在國家大法的框架內(nèi)制訂符合本地實際情況的具體的地方法律。制定得很詳盡，很厚一大本，很全，很細(xì)，同時也很嚴(yán)密。
法律畢竟是為經(jīng)濟(jì)需求服務(wù)的，立法上的“一刀切”，體現(xiàn)了濃重的計劃體制色彩，給地方制定法規(guī)留下的空間很有限。就像農(nóng)村小學(xué)一樣，一、二、三年級都用一本教材，老師教書比學(xué)生識字還難。
顧：馬克思有句名言：法律制度是沒有自己的歷史的。意思是指法律必須服從市場規(guī)律，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)機制，必須為適應(yīng)后者不斷補充、修改。
都是天使惹的禍
�。阂徊亢玫姆☉�(yīng)該對市場秩序的規(guī)范起積極作用，如果總是讓當(dāng)事人很無奈地去沖撞這部法，那這部法就存在一定問題了。通過幾年的司法實踐檢驗，我感到現(xiàn)行《建筑法》內(nèi)容中的個別條款似存在一定的合法不合理的問題。個別案件中，甚至出現(xiàn)法律的某些條款被一些出爾反爾、不守誠信的不法業(yè)主作為武器，讓某些施工企業(yè)吃了大虧。在這種情況下，倒是法律這一“天使”惹了禍。
陳：我國制定《建筑法》，在編制程序上存在某些問題。建設(shè)部在草擬時，缺乏有立法經(jīng)驗的專家，而在修改定稿階段，國務(wù)院法制局又缺乏建筑業(yè)的專家。因此許多條款違反了建筑業(yè)的固有規(guī)律。這是一層意思，另一層是，法該由哪一方來制定？中國流行的一句話是：屁股指揮腦袋。執(zhí)法的或被執(zhí)法的去起草法律，都不免會含有利益的動機和傾向。合理的做法是：應(yīng)由公正的第三方來制定法律，設(shè)立專門的研究機構(gòu)，設(shè)置嚴(yán)密的分工和程序，使立法、執(zhí)法和管理形成互相約束和制約。
顧：從這一點來說，我們在立法活動中常常會忘記一個基本的法理常識－－法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)活動的需要，而不是要社會經(jīng)濟(jì)活動來遷就法律制度。不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范不僅不能有利于建筑業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，反而會成為引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛，增加社會矛盾的“法律地雷”。
陳：我前面講的，一、二、三年級都用一本教材，肯定會帶出很多難以解決的矛盾。比如，轉(zhuǎn)包行為是被《建筑法》禁止的，但這是否符合我們的實際呢？既然禁止，內(nèi)涵就應(yīng)作明確的界定。我認(rèn)為，只要承包單位對該項目實施施工組織設(shè)計、質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面的有效管理，而不是坐享其利，就不應(yīng)該認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。另外，一次分包的規(guī)定也不夠科學(xué)。一項復(fù)雜的建設(shè)大工程，指望總包以后的一次分包完成，不存在這種可能性。專業(yè)工程的分包不但應(yīng)該是可以的，某種程度上將還是不可避免的。
未脫“雞、蛋”悖論的窠臼
主持人：如果這部法在制定時充分考慮前瞻性，那么如今與現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的差距就會逐漸縮小；反之如果是當(dāng)時就已滯后，距離就會拉大。對此各位做何評判？
顧：制定時的妥協(xié)，根本上是為了遷就當(dāng)時的體制和機制。
建筑市場需要營造良好的法制環(huán)境，以推動建筑業(yè)體制、機制的改革；而這種改革的滯后，又在很大程度上又影響和阻礙了法制的推進(jìn)�！督ㄖā返囊恍┟黠@缺陷，在實踐操作中保護(hù)了體制和機制的落后成份，并會對體制改革與機制的形成起掣肘作用。
�。涸谡麄�國家市場積極發(fā)展的大背景下，建筑業(yè)的市場化進(jìn)程也在不斷加快。按照我國立法的慣例，一部大法出臺后，不會在短期內(nèi)進(jìn)行修訂，而不象有些國家的法律，經(jīng)常處于不斷的修訂、補充之中。所以基本上可以說，就適應(yīng)程度而言，差距是在不斷加大的。如在造價問題、墊資施工問題、分包問題上，我們的認(rèn)識尚處于相對模糊階段，需要等到下一輪立法去修改、完善。這方面的空間比較大，和市場的合理性的需求沖撞的比較激烈。作為一個法律服務(wù)工作者，我們也只能寄希望于司法部門在法律無法修正時能及時出臺一些司法解釋來對有些合理不合法的情況進(jìn)行匡正和救助。
顧：我國的辦法是出臺配套法規(guī)來協(xié)調(diào)�！督ㄖā返囊恍┎蛔阒�，事實上在去年初出臺的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中，就體現(xiàn)出很明顯的彌補之意。首先法規(guī)名稱明確，從“建筑工程”改為“建設(shè)工程”，覆蓋面的擴大為建筑活動適用統(tǒng)一規(guī)范法提供了法律依據(jù)，其次對各方主體行為管理以及處罰設(shè)置了明確的規(guī)定，有利操作，起到了彌補《建筑法》缺陷的作用。
陳：總之，體制和機制的改革，與法制建設(shè)之間，要么形成良性循環(huán)，要么互相拖后腿。說到底，也是先有雞還是先有蛋的關(guān)系。但是不管怎么說，我國的法制化進(jìn)程和體制改革的進(jìn)程，都是在朝著前進(jìn)方向走的。不過是走得比較坎坷罷了。
政府項目投籃，誰能來蓋帽？
主持人：剛才各位都提到了立法要為經(jīng)濟(jì)活動服務(wù)的原理，無疑這是立法的初衷。所以檢驗一部法律出得好與不好，或者是不太好與不太差，應(yīng)看一看實踐中的效果。
既然《建筑法》主要是針對建筑市場的問題而制定的，那么現(xiàn)在我們建筑市場的情況，在有了大法的這３年里，是否有很大的改觀呢？
顧：《建筑法》實施三年來，建筑市場爭論的問題遠(yuǎn)比房地產(chǎn)市場爭論的問題多，比較集中表現(xiàn)在工程集中交易、政府質(zhì)監(jiān)體制、市場準(zhǔn)入管理、工程拖欠款處理的法律依據(jù)等方面。其中，合同法286條關(guān)于工程拍賣權(quán)的規(guī)定，時過3年仍存在較大爭議，未能在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)，不能不說是我國建筑法制建設(shè)明顯滯后于實踐，執(zhí)法滯后于立法的一大遺憾。這些問題恐怕不僅與建設(shè)體制改革，政府職能轉(zhuǎn)變有關(guān)，與與我國司法審判制度改革有關(guān)�！督ㄖā穼嵤┮�3年，不是沒有關(guān)于工程拍賣權(quán)的案件和主張，而是整個社會缺乏對這一制度性質(zhì)的正確的法理認(rèn)識。
陳：對現(xiàn)在的建筑市場，不宜用打多少分來評價。可能，今天的市場問題比三年前遇到的問題更深刻。當(dāng)然，今天的話題不是就市場而談市場，而是就市場談《建筑法》。我認(rèn)為《建筑法》頒行三年來，其中一個非常關(guān)鍵的問題是對政府投資或國有投資工程的市場行為怎么看？比如政府工程中存在的墊資和拖欠款問題，這張紙總得捅破。政府的行為具有示范作用，政府不良行為不但易于導(dǎo)致其他業(yè)主的仿效，而且在一定程度上還加劇了解決這個問題的復(fù)雜性。當(dāng)前的關(guān)鍵是政府部門對財政投入的項目管束不嚴(yán)，獻(xiàn)禮工程一搞，許多管理手段就都靠邊站了。這時候就沒人談依法行政、依法管理了。因此，如果說解決問題要抓主要矛盾的話，政府行為是否規(guī)范就是首先要抓的方面。
�。何腋械浆F(xiàn)行《建筑法》對要努力談化政府管理職能，積極發(fā)揮市場本身自由調(diào)節(jié)作用和中介組織作用是有充分思考的。但這種思考是不平衡的，政府面對市場管理可能發(fā)生的賠償責(zé)任實現(xiàn)了“勝利大逃亡”，這是由于政府對要求其承擔(dān)的法律責(zé)任這一點已經(jīng)充分敏感、明白。但是對于那些未能十分明白地讓其承擔(dān)法律責(zé)任的事宜，它還霸著不放，不肯適時地向市場、向中介組織“交權(quán)”。而恰恰就是政府堅持要搞，而實際應(yīng)該由市場自我調(diào)節(jié)的事情問題最多，最容易打官司。我所遇到的官司中較多類型的是：墊資引起的工程款糾紛，轉(zhuǎn)包、分包糾紛和工程造價糾紛。這些糾紛之所以是目前涉訟的重要案由，是因現(xiàn)行某些規(guī)定不盡符合規(guī)范市場的要求，不太合理。如明明市場需要適度的墊資才能平衡總、發(fā)包之間的關(guān)系，明明在一定條件下在總承包負(fù)責(zé)情況下，為加快進(jìn)度，多家分包單位進(jìn)入是合理的，又怕被戴上轉(zhuǎn)包的帽子。造價問題也是如此。政府在一個開放市場上，非得讓當(dāng)事人按規(guī)定的價格去約束當(dāng)事人之間的關(guān)系。
制度適用何以“一仆二主”？
主持人：其實，政府應(yīng)該管的，是除他以外別人都無法管的事。關(guān)于有形市場，從反腐敗的角度，得到了中紀(jì)委的充分肯定。但業(yè)內(nèi)確有不少人士認(rèn)為，從規(guī)范市場的角度，有形市場也仍存在其往往不可能“兩全”的局限性�；蛘邠Q一個角度說，有些規(guī)范市場行為的老問題，并未因這一形式得到解決。這是什么原因？
陳：我國的建筑有形市場，是一特定歷史階段的產(chǎn)物。要認(rèn)認(rèn)真真抓好這件事，同樣必須先解決政府工程進(jìn)場和進(jìn)場后真正按照“公開、公平、公正”原則進(jìn)行交易的問題，而不是進(jìn)場后，去搞自欺欺人的假招標(biāo)。唯此才能從表率的作用和意義上，解決規(guī)范承發(fā)包市場的問題。政府的不規(guī)范市場行為，《建筑法》沒有十分明確的提法，現(xiàn)實中卻是司空見慣。
顧：我感到有形市場是階段性、局部性的對策措施，因為其目標(biāo)主要是反腐敗，其次才是市場秩序。而反腐敗的手段還有在建設(shè)工程發(fā)包方面實行政府采購制度。實際上，在建筑交易領(lǐng)域，產(chǎn)生腐敗的最主要的因素是行政權(quán)力行使與公共（包括財政和國有）資金的使用，那么就應(yīng)在公共工程發(fā)包中首先推出政府采購制度，實行集中交易。但是，目前在公共工程建筑發(fā)包方面，建筑業(yè)管理制度、招投標(biāo)制度和政府采購制度之間的關(guān)系如何理順，是一亟待解決的問題，究竟適用哪項制度必須具有確定性，而不能同時適用兩項甚至三項制度。最近，國家計劃部門發(fā)文將建筑發(fā)包招標(biāo)納入其職能范圍，顯然是混淆了建設(shè)項目投融資招投標(biāo)與建設(shè)工程建筑招投標(biāo)的法律關(guān)系。
丁：我曾在編寫建筑法概論時，撰寫了《臺灣建筑法律制度》和《香港建筑法律制度》兩部分。我注意到這兩地在建筑市場的管理方面均有一些成熟和精彩的地方，如臺灣的建筑管理公司制度、香港的總分判制度、香港的政府工程和私人工程分別管理制度，均有可借鑒之處。我認(rèn)為，有關(guān)方面應(yīng)有立法的藍(lán)圖意識�？傊艺J(rèn)為目前對《建筑法》修訂的大思路似乎并不明確。
顧：《建筑法》起草審議時有許多爭議，一方面表明了我們對建筑交易市場機制和法理認(rèn)識不透，另一方面也表現(xiàn)出社會對這一法律的立法目標(biāo)實現(xiàn)的期望。但使人不能輕松的是，3年過去了，進(jìn)步不大，問題依然。從上海實踐看，我們失去了起草審議地方性法規(guī)的那種立法積極性，3年來建筑法制建設(shè)方面連一件實施性規(guī)章也沒有修改過，更不要說制定新規(guī)章了。我在5年前就批判過現(xiàn)行建設(shè)工程造價制度根本違背市場機制規(guī)律，可是5年過去了，基本沒變。這一種停滯，對于建筑業(yè)的健康發(fā)展顯然是十分不利的。
主持人：追溯、反觀或者說重新審視這部3年前出臺的法律，話題是變得沉重了還是輕松了，從各位的談話中，我仍未得出結(jié)論。但至少仍不輕松，是可以肯定的。
今天的談話，各位都一再表示不以職務(wù)身份參加，僅以個人學(xué)術(shù)性、探討性的觀點發(fā)表，對此本報深為理解。作為媒體，我們也不具備專業(yè)研究的深度。但我們希望關(guān)心建筑業(yè)改革發(fā)展的每一個讀者，都能以探求真理的態(tài)度，更具理性地研究我們面臨的問題，研究我們自身的問題。
時間有限，篇幅有限，也許尚不能算是暢談，但至少－－我們由此做成了一個專門的紀(jì)念版面。為此，謝謝各位！
陳仕中 教授級高級工程師，同濟(jì)大學(xué)、上海理工大學(xué)客座教授。供職為政府官員，但更愿以學(xué)者身份加入談話。專著：《房地產(chǎn)實務(wù)手冊》（編委、撰寫）；《上海市建設(shè)工程承發(fā)包實用手冊》（主審、撰寫）；《建筑法概論》（編委、撰寫）。主要論文：《上海建設(shè)工程招投標(biāo)現(xiàn)狀研究及對策》、《試論法律在建設(shè)工程招投標(biāo)中的作用》等。
丁曉文 法學(xué)碩士、高級律師。上海市中建律師事務(wù)所主任、首席合伙人，上海市城市發(fā)展信息研究中心特約研究員，上海市律師協(xié)會項目建設(shè)與項目融資法律研究委員會主任。參與上海市政府的城市建設(shè)立法活動，曾擔(dān)任同濟(jì)大學(xué)教材《建筑法概論》副主編兼主審。
顧長浩 上海行政法制研究所所長，上海市行政法學(xué)會副總干事。發(fā)表論文主要有：《工程款優(yōu)先受償權(quán)對建筑業(yè)發(fā)展意義重大》、《BOT投融資的起源與發(fā)展》、《公有住宅承租權(quán)喪失的經(jīng)濟(jì)法律分析》。 |
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